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La notion de mitigation à la Cour suprême du Canada: le triomphe de la théorie sur la réalité commerciale

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Geoff R. Hall

Une décision troublante

Lorsque le droit des contrats ne parvient pas à s’accorder avec la réalité commerciale, c’est troublant. Lorsqu’un litige commercial fait fi du contexte économique sous-jacent, c’est troublant. Dans Southcott Estates Inc. c. Toronto Catholic District School Board, la Cour suprême du Canada a mis en application des modèles de droit des contrats et de droit des entreprises purement théoriques pour conclure que la victime d’une violation de contrat avait omis de mitiger ses dommages. La victime de la violation s’est donc vu refuser ses dommages, lesquels étaient évalués à 1,9 million de dollars au moment du procès. Mais en appliquant une pure théorie, Southcott a fait fi de la réalité commerciale et du contexte économique sous-jacent.

Southcott représente le triomphe de la théorie sur la réalité commerciale. Southcott est une décision troublante.

La décision

Southcott Estates Inc. (« Southcott Estates ») fait partie d’un groupe de sociétés (le groupe Ballantry) qui fait la mise en valeur de terrains dans le sud de l’Ontario. Comme il est courant dans le secteur, Southcott Estates est une société à but unique. Son but unique était de réaliser une seule opération précise, à savoir l’acquisition d’une parcelle de terrain qui avait été mise en vente par une commission scolaire et la construction d’un complexe résidentiel sur le site. L’opération d’achat du terrain a échoué par suite d’une violation de contrat par la commission scolaire. Southcott Estates a introduit une action en dommages-intérêts (elle a aussi demandé l’exécution en nature, ce qui lui a été refusé au motif que le terrain n’était pas unique).

Après que l’opération a échoué, le groupe Ballantry n’a fait aucun effort pour que Southcott Estates acquière une autre étendue de terrain pour mitiger ses pertes. Cela s’expliquait par des motifs commerciaux très raisonnables. Le groupe Ballantry a toujours cherché de nouveaux terrains sur le marché et a en fait acheté sept parcelles de terrain à des fins d’aménagement au cours de la période entre la date de la violation et la date du procès. Conformément à la pratique dans le secteur, elle s’est servi de différentes sociétés pour ces achats et n’a pas eu recours à la société qui était embrouillée dans un litige (Southcott Estates). Comme l’a expliqué l’un des dirigeants de Ballantry au cours du procès, Ballantry n’aurait pas fait d’achat au nom de Southcott Estates parce que [traduction] « cela n’a pas de sens… Je ne peux pas croire que mon avocat me laisserait jamais faire cela… Je n’ai pas besoin de ce problème. » Il a expliqué que Ballantry n’utiliserait jamais une société qui était impliquée dans un litige et qu’en fait [traduction] « en général, nous n’achèterions rien à une autre entreprise si elle est toujours impliquée dans une affaire. »

Bien que cette façon d’aborder la question soit des plus raisonnables du point de vue commercial pour une personne qui dirige un groupe de sociétés de promotion immobilière, la Cour suprême du Canada a statué qu’elle était légalement fatale pour une tentative de toucher des dommages-intérêts en violation de contrat, au motif que Southcott Estates avait omis de mitiger ses dommages. La décision a été rendue à six juges contre un, la juge Karakatsanis ayant rédigé la décision pour la majorité et la juge en chef McLachlin ayant exprimé la seule dissidence.

La Cour a présenté comme motif qu’« [e]n tant qu’entité juridique distincte, [Southcott Estates] était tenue de mitiger ses pertes en faisant diligence pour trouver une autre propriété. Quiconque choisit de bénéficier des avantages de la constitution en société doit en supporter les inconvénients. » … Southcott Estates « a le droit de bénéficier des avantages d’une responsabilité limitée, mais elle doit aussi assumer les responsabilités qu’ont toutes les entités juridiques. La nécessité de prendre des mesures pour mitiger ses pertes constitue l’une de ces responsabilités. »

Il s’agit d’une excellente théorie juridique, entièrement compatible avec l’exposition théorique de la notion de mitigation et avec la théorie du droit des entreprises, qui pose bien sûr comme principe fondamental qu’une entreprise est une entité juridique propre et distincte de ses actionnaires. Mais l’approche se sépare complètement de la réalité commerciale et économique. L’acheteur réel du terrain n’était pas une société fictive sans autre actif; il s’agissait du groupe Ballantry. La décision de ne pas se servir de Southcott Estates pour l’achat d’un autre terrain n’était pas un dispositif visant à majorer les dommages attribués à la commission scolaire défenderesse; c’était la façon de faire affaire du groupe Ballantry, et en fait du secteur entier. Puisque le groupe Ballantry était présent sur le marché pour faire l’acquisition d’autant de terrains qu’il le pouvait et qu’il a en fait acquis d’autres terrains au moment en cause (des opérations qui auraient été effectuées même si l’opération de Southcott Estates avait eu lieu), la perte de cette opération en particulier a représenté une perte réelle pour le groupe Ballantry qui n’aurait pu être évitée en effectuant une opération servant à mitiger le préjudice.

Il découle de cette affaire qu’une défenderesse défaillante (la commission scolaire) qui a causé 1,9 million de dollars en dommages s’en sort indemne. De plus, un grand groupe immobilier confronté à un vendeur défaillant doit maintenant soit renoncer à son droit d’introduire une action en dommages-intérêts, soit aller sur le marché et se servir d’une coquille vide qui est mêlée à un litige pour acheter un autre terrain – un acte qui aurait jusqu’à maintenant été considéré comme quelque chose s’apparentant à une faute professionnelle si un avocat l’avait recommandé, et qu’il serait sans doute difficile à faire accepter par un prêteur étant donné la réticence générale à avancer des fonds à une société ayant des actifs limités qui est mêlée à un litige.

Même du point de vue de la théorie juridique, le résultat est quelque peu déconcertant. Dans une multitude de scénarios juridiques différents, la Cour suprême du Canada a répété que le droit canadien exige une approche contextuelle. En fait, dans Southcott même, la Cour a expliqué que la notion de mitigation exige une analyse contextuelle : « La notion de mitigation du préjudice repose sur l’équité et le bon sens et vise à assurer la justice entre les parties en fonction des circonstances propres à l’espèce. » Pourtant, dans Southcott, la Cour a fait fi du contexte économique le plus important sous-jacent à l’affaire – la demanderesse à titre nominal n’était en fait que le véhicule grâce auquel un important groupe immobilier entreprenait un projet d’aménagement en particulier, de sorte qu’en allant sur le marché et en se servant de la même société pour un autre achat n’aurait pas en fait permis d’éviter une perte au groupe dans son ensemble. L’analyse de la Cour aurait pu être parfaitement raisonnable si la société à but unique avait été une société constituée par un investisseur pour effectuer une opération ponctuelle, mais dans le contexte d’un important groupe immobilier effectuant de multiples opérations, cela n’est pas très logique.

Cela ne veut pas dire qu’il faudrait simplement faire fi du voile de la personnalité juridique dans l’analyse de la mitigation. La Cour n’y va pas de main morte en faisant observer que quiconque choisit de bénéficier des avantages de la constitution en société doit aussi en supporter les inconvénients, et nul doute que le groupe Ballantry serait le premier à élever une objection si une demanderesse poursuivant l’une de ses sociétés essayait d’avoir accès aux actifs du groupe entier en faisant valoir le contexte économique. Mais se tourner vers l’ensemble du contexte économique au moment d’évaluer si des dommages ont été mitigés représente une analyse différente de la levée du voile de la personnalité juridique. Pour ce qui est de la mitigation, la question est de savoir si des pertes auraient raisonnablement pu être évitées, de sorte qu’il est injuste de demander à la défenderesse de les payer. Considéré sous cet angle, il est difficile de saisir pourquoi l’analyse devrait cesser au voile de la personnalité juridique.

Importance éventuelle

À défaut d’autre chose, Southcott énonce au moins une règle claire. Chaque société, étant une entité juridique distincte, doit s’efforcer de mitiger ses dommages, sinon elle se verra refuser l’indemnisation pour violation de contrat – indépendamment de la réalité commerciale ou du contexte économique sous-jacent. La théorie juridique demeure pure et non altérée. Mais le lien entre le droit des contrats et la réalité commerciale a, de façon troublante, été atténué.

Renseignements sur l’affaire

Southcott Estates Inc. c. Toronto Catholic District School Board, 2012 CSC 51

No de dossier de la Cour : 33778